O simples reconhecimento formal da saúde como um direito pela Constituição não produz o milagre de fazer com que, no dia seguinte ao reconhecimento formal, este direito seja usufruído materialmente por toda a população. Para que um direito seja concretizado e respeitado, é preciso dotar-lhe de garantias eficazes. Os grandes desafios para a proteção do direito à saúde no Brasil, hoje, residem na criação e disponibilização à sociedade de garantias jurídicas, políticas, processuais e institucionais eficazes a esse direito.
Na lição de Jorge Miranda, os direitos representam, por si só, certos bens, enquanto as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.
1. O PROCESSO DE RECONHECIMENTO DOS DIREITOS: DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
O direito à saúde foi reconhecido como um direito fundamental do povo brasileiro. Pode-se encontrar hoje duas expressões diferentes utilizadas para mencionar os direitos básicos de cada ser humano: direitos humanos ou direitos fundamentais. A diferença nas expressões reside exatamente no grau de reconhecimento que um determinado direito tem no ordenamento jurídico interno ou internacional.
A expressão direitos humanos é do século XX e veio substituir as expressões até então correntes, como direitos naturais ou direitos do homem. Revela a evolução destes direitos ao longo da história e insinua o porvir desta evolução. A expressão direitos humanos nos revela direitos que estão além daqueles verificados nos textos legais ou nos livros de direito: ela nos revela direitos morais, direitos que estão no cerne da existência de uma sociedade, de uma coletividade, ou ainda a consciência de uma ética coletiva.
A expressão direitos fundamentais é utilizada mais habitualmente para mencionar direitos humanos que já se encontram reconhecidos nos ordenamentos jurídicos internos, ou seja, estão positivados, inseridos no ordenamento jurídico formal de um Estado ou de uma comunidade internacional.
Analisando a fundamentação que cerca a diferenciação terminológica existente na doutrina, verifica-se que, enquanto a expressão direitos humanos possui uma acepção mais ampla, a expressão direitos fundamentais mostra-se mais restrita. Para Fábio Konder Comparato "não é difícil entender a razão do aparente pleonasmo da expressão direitos humanos ou direitos do homem. Trata-se, afinal, de algo que é inerente à própria condição humana, sem ligação com particularidades determinadas de indivíduos ou grupos. Mas como reconhecer a efetiva vigência destes direitos no meio social, ou seja, o seu caráter de obrigatoriedade? É aí que se põe a distinção, elaborada pela doutrina jurídica alemã, entre direitos humanos e direitos fundamentais (Grundrechte). Estes últimos são direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais.... Por outro lado, se admite que o Estado nacional pode criar direitos humanos e não apenas reconhecer sua existência, é irrecusável admitir que o mesmo Estado pode também suprimi-los, ou alterar o seu conteúdo a ponto de torná-los irreconhecíveis. É irrecusável, por conseguinte, encontrar um fundamento para a vigëncia dos direitos humanos além da organização estatal. Esse fundamento, em última instância, só pode ser a consciência da ética coletiva, a convicção, longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da pessoa humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância, ainda que não reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais."
Com efeito, a distinção terminológica existente entre os direitos fundamentais e os direitos humanos revela-se de forma concreta quando verificamos se determinado direito, considerado como direito humano, foi integrado ao ordenamento jurídico nacional ou internacional, em forma de norma jurídica, e até que ponto esta integração esgota o direito e lhe garante o pleno respeito.
Entende-se que ocorre um processo de fundamentalização dos direitos humanos, que passa da esfera da "consciência ética coletiva" para a esfera da positivação normativa. J.J. Gomes Canotilho apresenta os direitos fundamentais como aqueles jurídico-positivamente vigentes numa ordem constitucional. Esse processo, dependendo do sistema jurídico da sociedade, é inevitável, pois somente com a positivação constitucional de um direito humano é que teremos o caminho aberto para a sua plena realização. Quando nos referimos a fundamentalização dos direitos, é necessário afirmar que os mesmos só serão fundamentalizados quando lhes forem assinalados a dimensão de fundamental rights, colocados no lugar do cimeiro das fontes do direito: as normas constitucionais.
O termo direitos humanos, assim, denota uma concepção mais ampla, filiando-se à idéia de que existem direitos inerentes ao ser humano que, mesmo não estando expressos em documento formal normativo algum, seja em lei internacional ou em Constituição estatal, não deixarão jamais de ser direitos humanos. Os direitos humanos, portanto, quando reconhecidos formalmente por alguma lei internacional ou alguma Constituição estatal adquirem, para a coletividade sobre a qual estas normas jurídicas terão validade, o status de direitos fundamentais.
Ressalte-se que esse processo de fundamentalização não necessariamente esgota toda a dimensão do direito humano "fundamentalizado", especialmente quando a normatização destes direitos não alcança, seja em sua definição, seja na construção de suas garantias, a plenitude do direito humano que se quer ver fundamentalizado.
Percebe-se, assim, que a expressão Direitos Humanos abrange um leque muito maior de direitos do que a expressão direitos fundamentais, sem contudo significar que as expressões são excludentes entre si. Os direitos fundamentais, ao contrário, estarão sempre incorporados à noção de direitos humanos, sendo que a recíproca não é verdadeira.
A fundamentalização de um direito humano nos leva a duas dimensões: a fundamentalidade formal e a fundamentalidade material. A fundamentalidade formal assinala quatro dimensões relevantes: (1) as normas consagradoras de direitos fundamentais, são normas colocadas no grau superior da ordem jurídica; (2) como normas constitucionais encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de revisão; (3) como normas incorporadoras de direitos fundamentais passam, muitas vezes, a constituir limites materiais da própria revisão; (4) como normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes públicos, constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, ações e controle dos órgãos administrativos, legislativos e jurisdicionais.
Já a Fundamentalidade material insinua que o conteúdo dos direitos fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e da Sociedade, orientando as suas ações.
2. GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Neste contexto as garantias adquirem, na esfera jurídica, uma dimensão conceitual muito clara, por prender-se aos valores da liberdade e da personalidade como instrumento de sua proteção. A garantia - meio de defesa - se coloca então diante do direito, mas com este não deve se confundir. A existência de garantias no texto constitucional pode levar a alguns equívocos, como o de não distinguir os direitos das garantias. Publicistas de renome na América Latina, tendo em vista a proximidade dos direitos com as garantias, e considerando a finalidade destas, que é tornar eficaz a liberdade tutelada pelos poderes públicos e estampada nas declarações de direitos, esforçaram-se para fixar um conceito de direito-garantia que tanto quanto possível fosse desembaraçado e independente do conceito de direito, embora com a ressalva de casos raros e excepcionais, em que a rigorosa observância de tal critério distintivo se torna inexeqüível.
Dentre estes conceitos, destacam-se alguns por sua clareza. Carlos Sánchez Viamonte assinala que "garantia é a instituição criada em favor do indivíduo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em conjunto a liberdade civil e política." Outro conceito que muito vem acrescentar ao tema é o de Juan Carlos Rébora, o qual, depois de assinalar que as garantias funcionam em caso de desconhecimento ou violação do direito, afirmou que "o fracasso da garantia não significa a inexistência do direito; suspensão de garantias não pode significar supressão de direitos". Por fim, Rui Barbosa contribuiu para tal discussão afirmando que "a confusão que irrefletidamente se faz muitas vezes entre direitos e garantias, desvia-se sensivelmente do rigor científico, que deve presidir à interpretação dos textos, e adultera o sentido natural das palavras. Direito é a 'a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar ou não praticar certos atos'. Garantia ou segurança de um direito, é o requisito de legalidade que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados mais ou menos fácil”.
3 – O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS COMO GARANTIA FUNDAMENTAL DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL.
A Constituição Federal, ao mesmo tempo em que reconhece a saúde como um Direito de todos, confere ao Estado a responsabilidade de organizar um conjunto de ações e serviços públicos de saúde capazes de reduzir os riscos de doenças e de outros agravos à saúde, bem como de garantir à população o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.
Para que o Estado seja capaz de cumprir esse importante objetivo a Constituição Federal criou o Sistema Único de Saúde - SUS, garantia constitucional do direito à saúde que reúne os instrumentos jurídicos, administrativos, institucionais e financeiros para que o Estado brasileiro desenvolva as atividades necessárias para a garantia do Direito à saúde no Brasil. O SUS representa a mais importante garantia jurídica do direito à saúde na medida em que integra e organiza diversas outras garantias concretas.
O Sistema Único de Saúde é composto pelo conjunto de instituições jurídicas responsáveis pela execução de ações e serviços públicos de saúde. Trata-se de um sistema que define, harmoniza, integra e organiza as ações desenvolvidas por diversas instituições de Direito Público existentes no Brasil, como o Ministério da Saúde, as Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, as Agências Reguladoras, entre outras que veremos mais adiante.
Ao mesmo tempo em que o Estado possui a incumbência de garantir a saúde da população, a Constituição Federal reconhece à iniciativa privada a liberdade de desenvolver ações e serviços privados de saúde. A atuação da iniciativa privada na área da saúde pode ser suplementar ou complementar.
Será suplementar quando for desenvolvida exclusivamente na esfera privada, sem que suas ações guardem relação com o Sistema Único de Saúde.
Será complementar quando for desenvolvida nos termos do Art. 199 da C.F., que prevê que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. A atuação da iniciativa privada na área da saúde deu origem a algumas instituições-organismos de direito privado, tais como os Hospitais privados, as operadoras, os planos e os seguros de saúde, as Clínicas e os laboratórios privados de saúde.
